Os principais pontos da cobrança do ICMS DIFAL em 2022

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No post de hoje vamos conferir detalhes sobre o Diferencial de Alíquotas (DIFAL), com esclarecimentos do Dr. Afonso Cânovas, especialista em Direito Tributário. Veja mais!

Sem tempo para ler? Ouça agora!

 

 

A Lei Complementar nº 190, sancionada e publicada em janeiro de 2022, causou, e continua a causar, impacto no meio empresarial.

 

 O debate a respeito da Reforma Tributária é um assunto que vem sendo discutido em todos os setores econômicos. Estas discussões, que continuam repercutindo no meio empresarial, parecem estar longe do fim.

 

Havia a expectativa de que fosse criada, em 2021, uma lei complementar que regulasse o DIFAL, de modo que as alterações passassem a valer a partir do exercício de 2022. Ou seja, esperava-se que a edição da lei complementar fosse aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo presidente da República até o dia 31 de dezembro de 2021. 

 

Dessa forma, as novas regras entrariam em vigor seguindo o princípio da anterioridade, que deve ser contado a partir da data de publicação da lei complementar. 

 

Todavia, não se deu como o esperado, pois a Lei Complementar nº 190 foi sancionada e publicada no dia 5 de janeiro de 2022, causando um impacto direto com a lei da anterioridade e levando ainda à questão: pagar ou não pagar o tributo?

 

Em um primeiro momento, para entender o ocorrido nesta ação, vale mencionar que o Supremo Tribunal Federal decorreu da decisão de que o DIFAL era inconstitucional, tendo em vista que estava regulamentado pelo Convênio ICMS 93/2015. 

 

Tal acordo estabeleceu que cada estado tem direito a uma parcela do recolhimento do ICMS DIFAL e, em regra, a cobrança do tributo deveria estar previamente regulamentada em lei complementar.

 

E agora? Os contribuintes ficam obrigados ao DIFAL 2022, ou somente a partir de 2023? E a questão da vigência, do princípio da anterioridade e da não surpresa, como fica este cenário? Afinal, recolher ou não recolher o ICMS DIFAL no ano de 2022?

 

Essas e outras questões serão explicadas, neste post, pelo profissional especialista em Direito Tributário Dr. Afonso Cânovas. 

 

 

1 – Para iniciar a entrevista, em uma breve introdução, o que é o diferencial de alíquota (ICMS DIFAL)?

O diferencial de alíquota de ICMS surgiu para sanar um problema de divisão de receitas. Veja bem, se um consumidor do estado A adquirisse um produto de origem do estado B, apenas este último se beneficiaria do recolhimento de ICMS. Esta desigualdade de arrecadação de receita ficou mais acentuada com a popularização do e-commerce (consumo de produtos on-line).

 

A forma antiga de recolhimento estava impactando negativamente o estado consumidor de produtos de outros estados, pois além de estar consumindo produtos que não foram produzidos em seu território, não tinha nenhum benefício na operação.

 

A partir desta problemática de repartição de receita é que foi editada a Emenda Constitucional 87/15 estabelecendo regras de repartição de receita. Ocorre que os estados, por meio de um acordo, estabeleceram as regras de recolhimento, compensação e repartição por meio do Convênio Confaz 93/15, o qual foi julgado como inconstitucional pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469. O motivo da inconstitucionalidade é que tal matéria só pode ser regulada por meio de Lei Complementar.

 

Neste julgamento, houve a modulação dos efeitos determinando que a cobrança efetuada até 31 de dezembro de 2021 continua válida e não cabe ação de restituição, mas que para realizar a cobrança em 2022 seria necessária a edição de uma Lei Complementar. 

 

 

2 – Qual é a diferença da cobrança do DIFAL contribuinte e não contribuinte?

 

A diferença neste caso será de responsabilidade de recolhimento. Fica estabelecido então que a responsabilidade será do estado destinatário quando este for contribuinte do imposto e de responsabilidade do remetente quando o destinatário não for contribuinte. Ou seja, o destinatário, se for contribuinte ou não, irá determinar a regra de responsabilidade de recolhimento. 

 

3 – E a questão da vigência, dos princípios da anterioridade e da não surpresa, como fica este cenário?

 

O princípio da anterioridade é uma proteção constitucional para o contribuinte. Esse princípio permite que não sejamos pegos de surpresa com uma contribuição repentina, determinando assim que a cobrança ou majoração de tributo espere o prazo de um ano ou de noventa dias (anterioridade anual e nonagesimal).

 

As leis que beneficiam o contribuinte, sendo revogação de tributo, concessão de isenção ou redução de alíquota, não precisam respeitar o princípio da anterioridade e passam a ter vigência imediata. 

 

Existem exceções ao princípio em tela, mas não é o caso do ICMS DIFAL.

 

Grande parte dos estados brasileiros já se manifestaram negativamente dizendo que não vão respeitar os princípios da anterioridade de exercício e a nonagesimal. Portanto, neste ano, enfrentaremos muitas discussões jurídicas a respeito do tema, o que terá como consequência muita insegurança jurídica.

 

4 – Os contribuintes ficam obrigados ao DIFAL 2022, ou somente a partir de 2023? Afinal, recolher ou não recolher?

Como dito antes, a insegurança jurídica será muito grande e caberá a cada empresário realizar a medida mais favorável para si. De acordo com a Constituição, o recolhimento não será obrigatório em 2022, em contrapartida temos os estados dizendo que não há surpresa em uma cobrança que já estava ocorrendo. 

 

Ocorre que se houver a cobrança e o contribuinte não pagar, poderá ter consequências indesejadas, como por exemplo um auto de infração ou até mesmo execuções fiscais. Não podemos ter certeza do comportamento do Estado neste caso e a decisão de recolhimento será do próprio contribuinte. 

 

Vale lembrar que há formas legais para o não pagamento, por exemplo, uma ação judicial. O mero inadimplemento gerará as consequências citadas acima. E se por um acaso houver o pagamento, o contribuinte ainda possui cinco anos para solicitar judicialmente sua restituição. 

 

5 – Com relação à cobrança do DIFAL não contribuinte, há diferença se o remetente é optante pelo Simples Nacional?

 

Há diferença sim. O remetente optante pelo Simples Nacional não é contribuinte do ICMS DIFAL. A Lei nº 190 de 2022 não tratou das pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional. 

 

Pode ser um tema para outra matéria, mas as empresas do Simples Nacional já recolhem o DIFAL na entrada da mercadoria. Já na saída, não deve haver a incidência deste imposto por falta de previsão legal. 

 

6 – Recebemos um comentário interessante em nosso blog,  exatamente sobre a relação entre DIFAL e Simples Nacional. Nosso leitor, Weslley Brandão, pergunta: “Neste caso, até mesmo a empresa optante pelo Simples Nacional precisa comprovar o DIFAL? A empresa do Simples que vende direto ao consumidor CPF em outros estados precisa pagar o DIFAL?”

 

Por enquanto, as empresas optantes pelo Simples Nacional não recolhem o DIFAL, tendo em vista que o regime de tributação segue uma legislação própria com uma única via de pagamento. 

 

A polêmica envolvendo o Simples Nacional está relacionada ao projeto de Lei Complementar nº 33 de 2021 que está tramitando no Senado. Este projeto visa tratar todos os regimes de forma igualitária, ou seja, assim como o Lucro Real e o Lucro Presumido, fazer com que o Simples Nacional também passe a cumprir com as obrigações principais e acessórias (lançar e pagar).

 

Vale ressaltar que todo e qualquer cidadão brasileiro pode entrar no site para votar no referido projeto. Deixarei o link do site do Senado abaixo caso alguém queira votar no projeto por meio de consulta pública. 

Clique aqui:  Senado

 

7 – Qual é o objetivo do portal da DIFAL?

 

O portal da DIFAL serve como um manual completo para o contribuinte, de uma forma condensada reúne todas as informações da nova cobrança para facilitar pesquisa e o cumprimento de obrigações acessórias. Nesse portal, podemos encontrar benefícios, isenções, imunidades, alíquota vigente de cada produto, indicações de obrigações acessórias e toda a legislação correspondente. Ou seja, todas as informações estão acompanhadas de um artigo de lei.

 

Legislações, alíquotas, benefícios fiscais, regimes especiais e obrigações acessórias. Ferramenta que permite a apuração e emissão de guias de recolhimento para cada estado.

 

8 – Para finalizar, que recado você deixa para os contribuintes e os profissionais da contabilidade?

Diante desses ocorridos, podemos enfrentar duas hipóteses.

 

A primeira delas é o reconhecimento do estado de que a cobrança no ano de 2022 será indevida. É a menos provável de ocorrer, pois alguns estados já comunicaram que não vão respeitar a anterioridade. 

 

Já a outra situação que podemos nos deparar é justamente com a cobrança indevida do tributo. Apesar de existir a lei, ela ainda não pode surtir efeitos sobre os contribuintes. Esta hipótese pode ser dividida em duas, sendo que uma há o pagamento indevido e outra não. Podemos nos beneficiar de medidas judiciais em ambos os casos.

 

 

Caso haja o pagamento, podemos solicitar a restituição ou compensação do valor por meio de ação judicial e, na mesma medida, pedir também a interrupção da cobrança até que a lei entre em vigor (2023). 

 

Se houver somente a cobrança e não for feito o pagamento, também sugiro que utilize o judiciário com o fim de interromper a arrecadação indevida e, assim, evitar um auto de infração. 

 

 

Em resumo, no ano de 2022, haverá muita instabilidade e insegurança neste assunto. Precisamos ficar atentos caso haja manifestações do STF ou STJ e tomar as atitudes corretas conforme nosso ordenamento jurídico.

 

Por fim, caberá ao contribuinte optar em entrar com ação ou manter-se inerte aguardando o desfecho do caso.

 

 

Texto: Luciana Marques
Revisão: Beatriz Baptista
Arte: Lucas Loreto

 

 

 

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